В ходе судебного заседания 15 сентября председательствующая судья сослалась на поступившее днем ранее в суд письмо от заместителя руководителя ФСБ России, начальника управления по контрразведывательному обеспечению кредитно-финансовой сферы Ивана Ткачева. В бумаге, которую цитировала судья, Ткачев информировал суд о том, что участникам процесса, в частности, свидетелям, якобы поступают «угрозы убийством, насилия над ними, уничтожения или повреждения их имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве».

При этом имена свидетелей, кроме одного человека, в ФСБ не конкретизировались. Ткачев ссылается на результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), согласно которым в зале Мещанского суда, где слушается дело, на территории суда, а также «на прилегающих к нему участках местности» «постоянно присутствуют лица из числа входивших в окружение братьев Магомедовых».

По мнению Михаила, принятие подобного решения ставит под сомнение объективность и беспрестанность разбирательства.

Полную новость читайте на сайте Новой Газеты.

Сообщение Суд по просьбе ФСБ закрыл процесс по делу братьев Магомедовых появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

В этом и многих других вопросах разобралась адвокат уголовной практики Коллегии Юлия Бадыло и поделилась выводами в журнале «Адвокатская практика» в статье «Защита права адвоката на выражение мнения».

Профессиональная деятельность адвоката предполагает активную позицию по каждому делу, которая может выражаться, в том числе, в выражении своего мнения письменно или устно – посредством написания жалоб, заявления возражений, выступления в прениях в суде, с речами в средствах массовой информации и т.д.

Очевидно, что эта сфера деятельности адвоката должна быть подвергнута контролю в достаточно разумной степени. Законодатель установил запрет на привлечение адвоката (как независимого профессионального советника) к какой- либо ответственности за выраженное им мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена его виновность в преступном действии (бездействии) (ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре).

Между тем указанные ограничения не распространяются на гражданско- правовую ответственность адвоката перед доверителем. Рассматривая иск о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда, Псковский областной суд указал следующее:

«Статус адвоката наделяет лицо иммунитетом в случае выражения последним мнения по делу, то есть суждения, которое не может быть проверено на предмет соответствия действительности и не подлежит опровержению как сообщение о фактах.
Следовательно, указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката, предусмотренную ст. 152 ГК РФ, поскольку данное законоположение предусматривает наступление ответственности за сообщение ложных сведений дискредитирующего характера, действительность которых являлась предметом судебной проверки».

В юридической литературе данный запрет получил название иммунитета адвокатского высказывания, а в международном законодательстве чаще именуется гражданско-правовым и уголовным иммунитетом в отношении соответствующих заявлений, сделанных добросовестно в виде письменных представлений в суд или устных выступлений в суде или в ходе выполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. Данный иммунитет способствует реализации возможности адвоката представлять законные интересы своих доверителей, не опасаясь при этом быть подвергнутым любому из видов наказания за высказанное им мнение.

Основные положения о роли юристов также употребляют этот термин: «Юрист должен обладать уголовным или гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе».

Далее этот документ определяет право юристов на свободу высказывания: «Юристы, как и другие граждане, имеют право на свободу высказывания… В частности, они должны иметь право принимать участие в публичных дискуссиях по вопросам отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека… При осуществлении этих прав адвокаты должны всегда руководствоваться законом и признанными профессиональными стандартами и этическими правилами».

Право адвоката на свободу выражения мнения в зале суда непосредственно влияет на справедливость судебного разбирательства в отношении клиента. Следовательно, принцип справедливости разбирательства предполагает открытый и порой резкий обмен аргументами между сторонами в процессе.

Защищая указанный постулат, Европейский Суд по правам человека (далее – ЕСПЧ или Суд) в своих решениях выработал следующие подходы.

Статья 10 Конвенции защищает содержание выражаемых идей и информации, а также способ их выражения. Свобода выражения мнения играет важную роль для адвокатов, поскольку они имеют право высказываться публично о функционировании правосудия, но такая критика не должна преступать определенные пределы.

ЕСПЧ принимает во внимание статус лица, в отношении которого направлена критика. Так, например, прокурор, который является участником процесса, должен «принимать серьезную критику со стороны защитника» в отношении действий в рамках конкретного дела, учитывая, однако, что эти заявления не должны касаться общих профессиональных или других качеств».

В деле «Радобуляц против Хорватии» Европейский Суд прежде всего учитывает, что критические замечания, которые были расценены как неуважительные по отношению к единоличному судье Вуковарского муниципального суда в решении от 13 января 2010 г., были сделаны заявителем в контексте судебного разбирательства. При этом он действовал в качестве адвоката, и его замечания в определенном контексте были связаны с этим разбирательством. Кроме того, его замечания были изложены в жалобе, составлявшей средство правовой защиты против решения о приостановлении разбирательства, которое противоречило интересам его клиента, поскольку затягивало разбирательство на три месяца. Это была не открытая и общая нападка на авторитет судебной власти, а внутреннее общение между заявителем как адвокатом и апелляционным судом, о котором широкая общественность не была осведомлена.

Отметим, что в деле «Кинчеш против Венгрии» дисциплинарное наказание адвоката за высказывание в зале суда не было признано нарушением права на свободу выражения мнения, так как касалось высказываний адвоката об общей профессиональной некомпетентности судьи, аналогично в деле «Малер против Германии» – защитник утверждал, что прокурор составил обвинительное заключение «в состоянии полного опьянения»; и в деле «W.R. против Австрии», в котором защитник охарактеризовал мнение судьи как «смешное».

В связи с этим стоит не согласиться с утверждением А.А. Воронова, который считает, что «нельзя не признать и то, что многие смешивают два различных понятия: судья – представитель государственного органа по осуществлению правосудия и судья — обычный человек, имеющий судейский статус. Считаем, что у адвоката имеется право критиковать судью только как обычного человека. Также и судья не должен реагировать на замечания адвоката вне рамок судопроизводства как представитель властного судебного органа». По нашему мнению, высказывания адвоката в суде могут содержать в себе только допустимую критику решений и действий судьи как представителя власти.

В отстаивании интересов доверителя адвокат может проявлять не всегда устраивающую суд активность – заявлять отводы, ходатайства, возражения на действия председательствующего и т.д., однако это не может свидетельствовать о нарушении адвокатом норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку такие способы реализации адвокатом-защитником своих процессуальных прав предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством (ст. 53, ч. 3 ст. 243, ст. 248 УПК РФ и др.), а адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Рассматривая дисциплинарные производства в отношении адвокатов в связи с обращениями судей, адвокатское сообщество многократно заявляла, что заявление возражений на действия председательствующего вне зависимости от их обоснованности является процессуальным правом участника судебного разбирательства, прямо предусмотренным ст. 243 УПК РФ, и ни при каких обстоятельствах само по себе не может расцениваться как пререкание с председательствующим и проявление неуважения к суду.

Европейский Суд по правам человека в постановлении по делу «П.С. против Нидерландов» указал, что пределы допустимой критики в некоторых обстоятельствах могут быть более широкими, когда ее объектами являются должностные лица государства, и правовая оценка сделанных адвокатом заявлений не должна приводить к так называемому «замораживающему эффекту» в отношении исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей и защиты интересов клиентов в будущем.

При решении вопроса о привлечении адвоката к ответственности за высказывания, сделанные им при исполнении профессиональных обязанностей, следует исходить из принципа пропорциональности – соблюдать правильный баланс между необходимостью оградить авторитет судебной власти и необходимостью защитить право адвоката на свободное выражение мнения.

В деле «Фолья против Швейцарии» Суд подчеркнул, что адвокаты наделены правом делать замечания относительно отправления правосудия при условии, что их критика находится в определенных границах: «Заявления, сделанные после подачи жалобы, содержали критику, которая касалась не личных или профессиональных качеств работников следственных органов, а того, как они исполняли свои обязанности по делу, в рамках которого клиенты заявителя выступали гражданскими истцами. Следовательно, эти заявления не могут быть признаны серьезными или оскорбительными по отношению к следственным органам, они также не выглядят подрывающими доверие общественности к системе юстиции».

Например, в Германии адвокат, выступая вне рамок судебного заседания (где ему гарантируется большая свобода высказываний в силу действия принципа состязательности), должен быть осторожен и не допускать необоснованных оценок и обвинений деятельности суда или прокурора. Причина подобных ограничений кроется в особом общественном положении, которое занимает адвокат, ведь он выступает своего рода посредником между обществом и судом и при этом является частью системы правосудия. Доверие к его высказываниям и оценкам гораздо более высоко, чем к взгляду обывателя.

В свою очередь, свобода оценки деятельности судов и судей со стороны общественности и СМИ ограничена только положениями ст. 185 Уголовного кодекса ФРГ о том, что, она, свобода, заканчивается тогда, когда речь идет об оскорбительных выражениях.

В постановлении ЕСПЧ по делу «Морис против Франции» Европейский Суд указал следующее:

1. адвокаты имеют право комментировать на публике отправление правосудия, даже если их критика выходит за определенные рамки, имеющие целью защитить судебную власть от неоправданных и необоснованных нападок, которые могут быть обусловлены исключительно желанием или намерением обеспечить, чтобы судебные дебаты осуществлялись через средства массовой информации или чтобы свести счеты с судьями, рассматривающими определенное дело;
2. адвокаты не могут позволить себе высказывания, которые настолько серьезны, что выходят за пределы допустимых комментариев, без надежного фактического обоснования;
3. высказывания адвокатов должны оцениваться в их общем контексте, в частности, чтобы уточнить, можно ли их считать вводящими в заблуждение или необоснованными нападками, и обеспечить, чтобы использованные выражения имели достаточную тесную связь с обстоятельствами дела.

Обращаясь к замечаниям, высказанным вне зала суда, Европейский Суд повторяет, что защита клиента может быть осуществлена путем появления в телевизионных новостях или с помощью высказываний в прессе, и с помощью подобных способов адвокаты могут уведомить общественность о недостатках, которые могут нанести ущерб судопроизводству.

В связи с этим Европейский Суд придерживается той точки зрения, что адвокат не может нести ответственность за все, что опубликовано в виде «интервью», в частности, если пресса отредактировала высказывания и адвокат отрицает, что делал конкретные замечания.

Свобода выражения мнения адвокатов связана с независимостью юридической профессии, которая имеет решающее значение для справедливости правосудия. Важно отметить, что мерилом демократического государства является, в частности, возможность открыто выражать критику в адрес работы органов государственной власти.

Сообщение Мнение адвоката и придётся ли ему за него ответить? появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Председатель Коллегии, адвокат Михаил Ошеров и адвокат уголовной практики Сергей Колобков прокомментировали Адвокатской газете новое постановление Конституционного суда, посвященное критериям привлечения к ответственности за осуществление валютных операций.

Михаил Ошеров отметил, что Суд вскрыл достаточно актуальную проблему и обратил внимание на правовую неопределенность положений, которым примерно до 2014 г. не уделялось должное внимание. Адвокат предположил, что проверка наличия состава административного правонарушения носила формальный характер.

Сергей Колобков отметил, что при буквальном трактовании правоприменителями фрагмента о том, что действия (бездействие) направлены на восстановление положения, имевшего место до начала совершения операции, может возникнуть новая неопределенность, так как применительно к рассматриваемой ситуации восстановление положения – это возврат средств банку-отправителю для повторного совершения прерванной операции.

С полным комментарием наших коллег вы можете ознакомиться в статье «Адвокатской газеты» по ссылке.

Сообщение КС разъяснил, когда нельзя привлекать к ответственности за незаконную валютную операцию появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Родственники доверителя обратились к нам за помощью в кассационном обжаловании приговора и апелляционного решения, которое не изменило негативный результат рассмотрения дела судом первой инстанции.

В ходе подготовки кассационной жалобы мы провели анализ всего уголовного дела, благодаря чему смогли установить интересный факт, что в нескольких судебных экспертизах орудия преступления содержались различные характеристики одного и того же предмета, при этом в описании от экспертизы к экспертизе менялись сведения о его размере, цвете и других характеристиках.

Данный факт не стал предметом обсуждения ни в одной из инстанций, в связи с чем было принято решение составить жалобу, включив в неё только один пункт нарушений, поскольку он является очень существенным и влечет отмену ранее принятого решения, а давать подсказки на ещё ряд нарушений, допущенных в уголовном деле, не хотелось. В судебном заседании по рассмотрению поданной Коллегией кассационной жалобе прокурор поддержал нашу жалобу и дело было возвращено на новое рассмотрение.

Впереди ещё много работы, но из незаконного решения удалось выбить первый кирпичик, что предоставляет уже больший арсенал «оружия» для изменения данного приговора, тем более выбранная тактика приберечь часть аргументов позволяет возлагать надежды, что ожидаемый результат будет достигнут и интересы доверителя будут надежно защищены.

Сообщение Найти нарушение и вернуть дело из кассации в апелляцию — положительный опыт Коллегии появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Сообщение Передача результата работ без акта: Коллегия отстояла вознаграждение за разработанную проектную документацию появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

В минувший вторник в Мещанском районном суде Москвы началось рассмотрение уголовного дела в отношении совладельца группы компаний «Сумма» Зиявудина Магомедова, его старшего брата, экс-сенатора от Смоленской области, Магомеда Магомедова и четырех предполагаемых соучастников серии преступлений, среди которых организация преступного сообщества или участие в нем, крупные растраты и мошенничество (ст. 210, 160 и 159 УК РФ).

Важная деталь: с 31 марта 2018 года, когда были арестованы Магомедовы, у старшего из братьев начались серьезные проблемы со здоровьем. Председательствующая в заседании федеральный судья Олеся Менделеева прекрасно об этом знала. Еще в 2019 году у него было диагностировано заболевание, требующее оперативного лечения. Ему были запрещены любые физические нагрузки, медики потребовали соблюдения режима дня и приема лекарств.

При этом адвокат Магомедова Михаил Ошеров неоднократно заявлял ходатайства о том, чтобы его подзащитному разрешили участвовать в судебных заседаниях «путем применения системы видеоконференцсвязи», поскольку его конвоирование в Мещанский суд г. Москвы может негативно сказаться на и без того ухудшившемся состоянии здоровья Магомедова.

Тем не менее, суд отказал в удовлетворении всех ходатайств, при этом сторона защиты намерена и дальше отстаивать право своего подзащитного на участие в заседаниях посредством ВКС.

Сообщение «Сумма» преступлений. Суд начал рассмотрение беспрецедентного уголовного дела братьев Магомедовых появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Ежегодно рейтинг отмечает лучшие юридические практики компаний, работающих на российском рынке юридических услуг.

Согласно результатам рейтинга 2021 года, Коллегия адвокатов г. Москвы «Ошеров, Онисковец и Партнеры» улучшила свои позиции и вошла в число ведущих юридических компаний в России, а 3 практики Коллегии были персонально отмечены рейтингом и вошли в число лучших юридических практик, среди них:

• Уголовное право: экономические преступления (федеральный рейтинг, 2 группа)
• Разрешение споров в судах общей юрисдикции: споры из имущественных отношений (федеральный рейтинг, 2 группа)
• Разрешение споров в судах общей юрисдикции: споры о защите чести, достоинства и деловой репутации (федеральный рейтинг, 1 группа)

Поздравляем коллег с достигнутым результатом и желаем новых побед и свершений в этом году!

“Коммерсантъ” анализирует ведущие практики юридических фирм по всем основным областям правовой специализации, ежегодно стараясь совершенствовать исследовательскую программу, чтобы обеспечить актуальную и структурированную картину рынка. Цель исследования — продемонстрировать рынку юридические фирмы, рекомендованные по отдельным направлениям оказания услуг.

Ознакомиться с полной версией рейтинга вы можете на сайте ИД «Коммерсант».

Сообщение Коллегия в числе лидеров рынка юридических услуг 2021 по версии ИД Коммерсантъ появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Однако это решение было обжаловано, поскольку, по мнению двух других обвиняемых, дело должно слушаться в Пресненском суде.

По итогам рассмотрения апелляционных жалоб на решение Басманного суда, Мосгорсуд признал подсудность, на которой настаивал защитник Магомедова М.Г. — адвокат Михаил Ошеров, и оставил в силе ранее принятое решение о передаче дела в Мещанский суд.

Подробности дела Михаил Ошеров сообщил редакции «Ъ»

Сообщение Дело Магомедовых рассмотрит Мещанский суд появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Председатель Коллегии Михаил Ошеров поделился с изданием «Право.ру» своей позицией и выделил следующие риски «уголовки» для участников «обнальных схем»:

• «Заказчики обналичивания» – руководство фирмы и ее главный бухгалтер. Кто отвечает в компании за финансовую отчетность и несет ответственность за уклонение от уплаты налогов (ст. 199 УК).
• «Исполнители первого уровня» – учредители, руководитель и главбух фирмы-однодневки, которая использовалась в преступной схеме (ст. 171 УК и ст. 174 УК).
• «Исполнители второго уровня» – банковские сотрудники (ст. 172 УК).

Кроме того, Михаил отметил, что сложностей расследованию подобных преступлений добавляет использование иностранных компаний или фирм со счетами в зарубежных банках.

Полную версию статьи читайте на сайте «Право.ру».

Сообщение «Обнал» по-русски: как он работает и что за это грозит появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.

Статья посвящена правилам зачета срока применения к обвиняемому или подозреваемому по уголовному делу меры пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ), в срок назначенного судом наказания в виде лишения свободы. Данная мера пресечения введена в УПК РФ в 2018 г. почти одновременно с внесением изменений в ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, касающихся правил зачета применяемых к обвиняемому или подозреваемому таких мер пресечения, как заключение под стражу и домашний арест, в срок назначенного наказания. Однако в этих изменениях не упоминается запрет определенных действий, предусмотренный п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, срок применения которого также подлежит зачету в срок назначенного наказания (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ), в связи с чем в судебной практике сложилось два подхода к определению способа такого зачета, которые существенно влияют на право осужденного на справедливое наказание.

Изменения в законодательстве

В апреле 2018 г. в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК РФ) появилась новая мера пресечения в виде запрета определенных действий. Теперь суд с учетом данных о личности подозреваемого или обвиняемого, фактических обстоятельств уголовного дела и представленных при избрании данной меры пресечения сторонами сведений при невозможности применения иной, более мягкой меры может наложить на данное лицо обязанность соблюдать запреты, установленные в ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ.

Позже, в июле 2018 г., в уголовном законодательстве РФ был изменен порядок зачета времени применения в отношения лица мер пресечения, связанных с ограничением конституционного права на свободу, а именно содержания лица под стражей и домашним арестом (до вступления приговора суда в законную силу), в срок отбывания наказания в виде лишения свободы (Федеральный закон от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ «О внесении изменений в статью 72 УК РФ», далее — Федеральный закон N 186-ФЗ, и Федеральный закон от 18 апреля 2018 г. N 72-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части избрания и применения мер пресечения в виде запрета определенных действий, залога и домашнего ареста», далее — Федеральный закон N 72-ФЗ).

Однако законодатель, внося изменения сначала в УПК РФ, а затем и в Уголовный кодекс Российской Федерации (далее — УК РФ), допустил существенный пробел, приведший не только к нестабильной судебной практике, но и к нарушению права осужденного на справедливое наказание. Дело в том, что Федеральным законом N 72-ФЗ внесены изменения в ст. 308 УПК РФ, которая устанавливает правила составления резолютивной части обвинительного приговора, а также в ч. 10 ст. 109 УПК РФ, устанавливающую правила исчисления срока содержания лица под стражей.

С учетом внесенных изменений в резолютивной части приговора должно быть указано о зачете времени применения к подсудимому меры пресечения не только в виде содержания под стражей или в виде домашнего ареста, но и в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ), т.е. запрета обвиняемому или подозреваемому выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях.

Правила зачета в срок наказания в виде лишения свободы

Если же мы обратимся к ст. 72 УК РФ, которая определяет правила зачета срока примененной меры пресечения в срок наказания, то увидим, что в ней регламентированы только вопросы зачета времени содержания лица под стражей и нахождения под домашним арестом (до вступления приговора в законную силу) в срок назначенного судом наказания.

В Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» в связи с вступлением в силу Федерального закона N 186-ФЗ никаких изменений до сих пор не внесено.

Кроме того, даже в ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений ст. 72 УК РФ, утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2019 г., которые, например, разъясняют правила зачета времени нахождения лица в медицинской организации, оказывающей медицинскую или психиатрическую помощь в стационарных условиях (вопрос 11), также ни слова не говорится о правилах зачета времени применения к лицу запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ.

Единственное упоминание о соотношении времени запрета обвиняемому или подозреваемому выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, с какой-либо иной мерой пресечения содержится в ст. 109 УПК РФ.
Согласно упомянутому ранее изменению, внесенному Федеральным законом N 72-ФЗ в ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается в том числе время, в течение которого к лицу применялся запрет, предусмотренный п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей (п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ).

Таким образом, исходя из положений упомянутой ранее ст. 109 УПК РФ, два дня запрета соответствуют одному дню содержания под стражей, что, по сути, аналогично соотношению меры пресечения в виде домашнего ареста и срока содержания под стражей. Так, согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей. Два дня нахождения под домашним арестом также в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ равны одному дню лишения свободы.

2 подхода к порядку зачета

Положения вышеупомянутой части 3.4 ст. 72 УК РФ, касающейся соотношения срока таких мер пресечения, как домашний арест и содержание под стражей, необходимы для зачета времени нахождения лица под домашним арестом до вступления приговора суда в законную силу, если судом назначается наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части, ограничения свободы, принудительных работ, исправительных работ, ограничения по военной службе либо обязательных работ.

Так, в ответе на десятый вопрос Президиум ВС РФ поясняет, что в случае назначения наказания, не связанного с лишением свободы, следует произвести зачет срока нахождения лица под домашним арестом «по правилам ч. 3 ст. 72 УК РФ с учетом положений ч. 3.4 ст. 72 УК РФ. Например, до вступления в законную силу приговора суда, по которому было назначено наказание в виде исправительных работ на срок два года, лицо находилось под домашним арестом в течение 12 месяцев. Согласно части 3.4 ст. 72 УК РФ, 12 месяцев домашнего ареста соответствуют шести месяцам содержания под стражей. В силу части 3 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей засчитывается в срок исправительных работ из расчета один день за три дня. С учетом этого 12 месяцев домашнего ареста следует зачесть в срок наказания как 1 год 6 месяцев исправительных работ».

Таким образом, по аналогии можно вывести два подхода к порядку зачета времени применения к лицу меры пресечения в виде запрета обвиняемому или подозреваемому выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях (п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ), в срок назначенного наказания:

1. По правилам ч. ч. 3 — 3.3 ст. 72 УК РФ с учетом положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, т.е. «перевести» срок применения запрета в срок нахождения лица под стражей (из расчета два дня запрета — один день содержания под стражей), а затем применить правила порядка зачета срока содержания лица под стражей в срок назначенного наказания.

Такой подход был избран, например, Энгельсским районным судом Саратовской области. Согласно приговору от 6 сентября 2019 г. по делу N 1-525/2019 на основании ч. 10 ст. 109 УПК РФ зачесть в срок содержания Рудницкой М.Ю. под стражей время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в период с 1 марта 2019 г. по 5 сентября 2019 г. включительно из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей, т.е. в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за полтора дня отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Тейковский районный суд Ивановской области указал в приговоре N 1-141/2019 от 23 сентября 2019 г. по делу N 1-141/2019: «В соответствии с частью 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого, время домашнего ареста, а также время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей. При зачете сроков задержания и запрета совершения определенных действий в срок отбывания наказания суд применяет положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ». Таким образом, суд зачел обвиняемому в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в срок отбывания наказания время запрета определенных действий из расчета два дня нахождения под запретом определенных действий за один день лишения свободы.

Соликамский городской суд Пермского края в приговоре N 1-360/2019 от 28 августа 2019 г. по делу N 1-360/2019 постановил: «Зачесть в срок наказания время действия данного запрета, т.е. с 18 июня 2019 г., а также время задержания Люкшина в порядке ст. 91 УПК РФ с 14 июня 2019 г. по 17 июня 2019 г. включительно в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы». Согласно вышеуказанному приговору, «поскольку до постановления приговора к Люкшину применялась мера пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, то следует зачесть в срок наказания время действия данного запрета, т.е. с 18 июня 2019 г., а также время задержания Люкшина в порядке ст. 91 УПК РФ с 14 июня 2019 г. по 17 июня 2019 г. включительно в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы».

2. Второй подход заключается в том, что время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, что аналогично порядку зачета времени применения в отношении лица запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, т.е. данные меры пресечения как бы законодательно уравниваются в соотношении с содержанием под стражей.

При таком подходе при зачете времени применения к лицу запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в срок наказания в виде лишения свободы по аналогии с порядком, установленным для зачета времени нахождения лица под домашним арестом, два дня применения запрета будут соответствовать одному дню лишения свободы вне зависимости от избранного судом вида исправительного учреждения, тяжести и категории совершенного преступления, т.е. без льготных коэффициентов.

Так, например, Калининский районный суд г. Чебоксары Чувашской Республики в приговоре N 1-242/2019 от 16 августа 2019 г. по делу N 1-242/2019 указал: «Суд также учитывает положения п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, предусматривающего зачет в срок содержания под стражей времени запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей. Поскольку положения ст. 72 УК РФ в настоящее время не определяют порядок зачета в срок отбывания наказания времени нахождения под запретом определенных действий с применением каких-либо повышающих коэффициентов, то суд с учетом положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ считает необходимым зачесть Борисову А.Ю. время запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под запретом определенных действий, предусмотренным п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима».

Ивановский областной суд в Апелляционном определении от 25 ноября 2019 г. по делу N 22/2020 отмечает: «По смыслу взаимосвязанных положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, вне зависимости от вида исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать наказание, мера пресечения в виде запрета определенных действий засчитывается в срок лишения свободы из расчета: два дня запрета за один день лишения свободы. Таким образом, примененный судом расчет — два дня запрета за два дня отбывания наказания в колонии-поселении — не основан на нормах действующего законодательства».

Соломбальский районный суд г. Архангельска Архангельской области постановил в приговоре N 1-117/2019 от 2 июля 2019 г. по делу N 1-117/2019: «Применение запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня его применения за один день лишения свободы».

Проблема заключается в том, что выбор подхода к порядку зачета времени применения к лицу запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, непосредственно влияет на срок, который будет засчитан в срок лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии или исправительной колонии общего режима либо в колонии-поселении. Причем в зависимости от применения/неприменения льготных коэффициентов, установленных для некоторых категорий осужденных к лишению свободы, срок этот является существенным и непосредственно влияет на их конституционные права и свободы.
Так, в случае, если к обвиняемому применялся указанный запрет в течение 12 месяцев, а суд назначил наказание в виде лишения свободы, например, в исправительной колонии общего режима, то при зачете 12 месяцев применения запрета с учетом положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ соответствуют девяти месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима (из расчета два дня применения запрета за один день содержания под стражей и один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима). При выборе второго подхода 12 месяцев применения запрета с учетом положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и ч. 3.4 ст. 72 УК РФ соответствуют шести месяцам лишения свободы в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима (из расчета два дня применения запрета за один день лишения свободы (без применения коэффициентов)).
Стоит заметить, что обозначенная проблема до сих законодательно не решена, а кроме того, судебной практикой не выработано единого подхода к восполнению «законодательного молчания», несмотря на то, что вышеуказанные изменения были внесены в 2018 г., т.е. два года назад.
Таким образом, отсутствие в законе определенности и четкой регламентации порядка зачета времени применения к лицу запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в срок назначенного наказания приводит не только к нарушению требования определенности правового регулирования, вытекающего из конституционных принципов правового государства, верховенства закона и юридического равенства, но и к нестабильности правового регулирования.
Нестабильность, сложившаяся в судебной практике при выборе подхода к зачету времени применения в отношении подозреваемого или обвиняемого запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, как раз и приводит к нарушению принципа справедливости назначения наказания, так как непосредственно влияет на срок нахождения лица в исправительном учреждении при отбывании наказания в виде лишения свободы.
Более того, следует учитывать, что запрет покидать жилое помещение в определенные часы ограничивает свободу передвижения и влечет за собой частичную изоляцию от общества. Если проанализировать положения ст. ст. 105.1, 107 и 98 УПК РФ, то можно сделать вывод о том, что мера пресечения в виде запрета определенных действий является своего рода облегченным вариантом домашнего ареста, а соответственно, более мягкой мерой, нежели домашний арест.
При этом правила зачета времени содержания лица под стражей и нахождения его под домашним арестом, регламентированные ст. 72 УК РФ, засчитываются в срок наказания исходя как из вида назначенного судом наказания, в том числе и тяжести условий в соответствующих исправительных учреждениях, так и из строгости применяемой в отношении подсудимого меры пресечения.
Так, согласно пояснительной записке к проекту федерального закона N 186-ФЗ, вносимые изменения будут способствовать обеспечению справедливого и соразмерного зачета времени, проведенного подозреваемым и обвиняемым в совершении преступления под стражей до вступления приговора в законную силу, в сроки лишения свободы, принудительных работ, содержания в дисциплинарной воинской части, поскольку условия содержания данных лиц под стражей зачастую являются более тяжелыми, чем в учреждениях и органах, исполняющих наказания по вступившим в законную силу приговорам суда.
Таким образом, логика судов, избирающих первый подход зачета запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в срок лишения свободы, понятна, так как данный подход вытекает из норм законодательства более явно. При этом с учетом тяжести ограничений, предусмотренных п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, видится целесообразным применять правила зачета времени применения данного запрета в срок лишения свободы аналогичным с такой мерой пресечения, как домашний арест, способом, так как именно такой путь будет соответствовать не только духу редакции ст. 72 УК РФ, но и принципу справедливости назначения наказания.
Стоит заметить, что в научном сообществе в основном обсуждаются вопросы правового характера самой меры пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, а также ее соотношения с домашним арестом. При этом вопросы, связанные с зачетом данной меры пресечения в срок лишения свободы, научным сообществом не проработаны.
С учетом несовершенства действующих норм как уголовно-процессуального, так и уголовного права, безусловно, требуется как минимум соответствующее разъяснение Верховного Суда РФ, которое устранило бы неопределенность данной нормы и обеспечило бы ее однозначное истолкование и единообразное применение.

Сообщение Запрет определенных действий: правила зачета в срок лишения свободы появились сначала на Ошеров, Онисковец и Партнеры.